La loi PACTE, relative à la croissance et la transformation des entreprises, prévoit entre autres mesures, une modification des critères de l'examen des demandes de brevet français par l'INPI (Institut National de Propriété Industrielle, en charge en France de la délivrance des brevets français) ainsi qu'une modification des règles relatives aux certificats d'utilité (titre de propriété industrielle, similaire à un brevet, mais de durée plus courte, et délivré par l'INPI sans examen de sa brevetabilité).

Modifier les conditions de délivrance des brevets français aura-t-il pour effet attendu d'augmenter le nombre de dépôts de brevet par les sociétés françaises ? Probablement pas.

Revoir les règles régissant les certificats d'utilité rendra t-il ce titre de propriété industrielle attractif, au même titre que le modèle d'utilité allemand ? Rien n'est moins sûr, compte tenu des modalités spécifiques du modèle d'utilité en Allemagne.

Et si, au contraire ces mesures de la loi PACTE rendaient plus difficile l’accès aux brevets pour les PME/TPE et les start-up françaises et diminuaient ce qui fait la force et l’originalité du brevet français aujourd’hui ?

Durcir les règles de délivrance des brevets français

La modification des règles de délivrance par l'INPI des brevets français, en introduisant des critères plus restrictifs pour l'octroi des brevets, repose sur un constat erroné : le brevet français étant délivré trop facilement par l'INPI, c'est donc un brevet de faible valeur ; c'est pourquoi les entreprises françaises s'en détourneraient.

Et pourtant, c'est tout le contraire, le brevet français est en réalité une arme redoutable à l'égard de la concurrence.

Un petit rappel est peut-être nécessaire ici : un brevet, c'est pour la société qui le détient un DROIT D'INTERDIRE.

L'étendue de l'interdiction est définie par ce que l'on appelle les revendications du brevet : une revendication principale résume les caractéristiques essentielles de l'invention, qui ne peuvent être reproduites par les tiers et concurrents sans autorisation du breveté.

De manière simplifiée, la loi française, en cela semblable aux autres lois de brevets étrangères (et notamment à la loi sur le brevet européen), prévoit que pour être considéré valable par un tribunal français, l'objet tel que défini dans la revendication principale du brevet doit être à la fois nouveau, à savoir ne pas se retrouver à l'identique dans l'état de la technique (divulgation écrite ou orale) qui existait avant le dépôt du brevet, et présenter une activité inventive, c’est-à-dire résoudre de manière non évidente un problème technique.

A ce jour, l'INPI n'examine en réalité que le premier de ces deux critères, la nouveauté, de telle sorte que les brevets français sont délivrés dans leur très grande majorité.

Le premier avantage en est que le brevet français est obtenu avec une procédure administrative très peu onéreuse (le montant des taxes dues au dépôt à l'INPI est de l'ordre de 550 €, voire moins de 300 € pour les particuliers et les petites sociétés).

Le second tient à la rapidité de la procédure de délivrance en France, de l'ordre de 2 ans.

Enfin, c’est la possibilité pour le titulaire d'un brevet français de détenir un titre de portée très étendue.

En effet, le titulaire d’un brevet français obtiendra son brevet en France dans la mesure où la revendication principale de son brevet est manifestement nouvelle, sans avoir à justifier l’activité inventive de l’invention devant l’INPI.

Les détracteurs diront qu'il est peu intéressant d'avoir un brevet de portée très large si celui-ci peut être invalidé par un tribunal, qui, outre le critère de nouveauté, exige également la preuve d'une activité inventive pour juger un brevet valable.

C'est oublier d'abord que foi est due au titre ; et qu'en l'absence de contestation, le brevet délivré par l'INPI est valable.

Mais c'est surtout méconnaître la possibilité qu'a le breveté, à tout moment de la durée de vie du brevet, d'introduire devant l'INPI une procédure de limitation de sa revendication principale, pour en restreindre certes la portée, mais dans le but de renforcer sa validité au vu de l'état de la technique porté à sa connaissance.

Le brevet français délivré, bien que très large, permet ainsi au breveté, lorsqu’il souhaite faire valoir ses droits en France par exemple à l’égard de contrefacteurs, de ciseler les termes de sa revendication principale pour la rendre brevetable et contrefaite, et ainsi opposable valablement dans le cadre d'une action en justice devant le Tribunal français.

Cet avantage indéniable disparaitrait si le critère d'activité inventive devait être examiné par l'INPI.

Il est fort à parier également que, dans ce cas, cela induirait un allongement et un renchérissement de la procédure de délivrance des brevets français par l'INPI, au détriment des PME/TPE et start-ups françaises.

Ainsi, les modifications proposées par la loi PACTE pourraient bien avoir l'effet inverse attendu, en favorisant l'octroi de brevets français aux grands groupes étrangers cherchant à se protéger en France au détriment des PME/TPE et start-ups françaises.

Allonger la durée de vie des certificats d'utilité

Aujourd’hui, le certificat d’utilité français est un titre de propriété industrielle en tout point identique au brevet français, hormis sa durée de vie (6 ans maximum au lieu de 20 ans à compter de son dépôt à l’INPI) et sa procédure administrative de délivrance par l’INPI, qui n’établit ni rapport de recherche sur l’état de la technique antérieure, ni examen du critère de nouveauté avant délivrance du certificat d’utilité.

La loi PACTE prévoit d’allonger sa durée de vie, en la portant à 10 ans maximum.

L’idée du législateur est de rapprocher le certificat d’utilité français du modèle d’utilité allemand qui dure effectivement 10 ans et qui est davantage utilisé par les sociétés recherchant une protection pour leurs inventions en Allemagne (environ 15000 dépôts annuels de modèles d'utilité allemands contre seulement 400 dépôts annuels de certificats d'utilité français).

Toutefois la durée de protection seule ne suffit pas expliquer le succès du modèle d’utilité allemand.

En Allemagne, un modèle d’utilité présente une vraie différence avec un brevet allemand : alors que pour un brevet allemand (tout comme pour un brevet français ou un certificat d’utilité français), l’état de la technique antérieure opposable à la brevetabilité est constitué par les divulgations, écrites ou orales, partout dans le monde, on ne prend en compte, pour un modèle d’utilité allemand, les usages antérieurs publics que s'ils ont lieu sur le territoire allemand ; en outre, si l’inventeur divulgue son invention, il peut encore obtenir un modèle d’utilité allemand valable s'il dépose celui-ci dans les six mois de cette divulgation (appelée période de grâce de six mois).

Une protection reste ainsi encore possible en Allemagne, via le modèle d’utilité, alors que tout dépôt de brevet allemand serait irrémédiablement entaché de nullité par la divulgation du fait de l’inventeur.

Or cette différence n’existe pas entre le brevet français et le certificat d’utilité français.

Ce dernier se présente en effet comme un brevet français : le certificat d’utilité requiert au moment du dépôt les mêmes contraintes de rédaction et doit remplir les mêmes critères de brevetabilité devant un tribunal, au vu du même état de la technique. Et même si les taxes dues au moment du dépôt d’un certificat d’utilité sont diminuées de la taxe de recherche (une économie de 520 €, ou 260 € pour les petites entités), les autres taxes de délivrance et de renouvellement annuel sont identiques à celles dues pour un brevet français.

Ainsi, les ajustements prévus par la loi PACTE, sans introduction d’une période de grâce, n’auront probablement aucun effet pour rendre attractif le certificat d’utilité français, et il est fort à parier que le nombre de certificats d’utilité ne va pas connaître une progression par le seul changement de sa durée de vie.

En réalité, le retard en matière de dépôts de brevets par les chercheurs et inventeurs français est plus culturel que juridique, et l’augmentation du nombre de dépôts passe probablement par une meilleure connaissance du droit des brevets au sein de la communauté scientifique et des industries françaises, et ce dès les formations de Master et d’ingénieur en France.